Een directeur-grootaandeelhouder (DGA) op leeftijd wil zijn kinderen laten participeren in zijn holding-BV, die voornamelijk belegt. De adviseur stelt een constructie voor, waarbij vader zijn aandelen inbrengt in een nieuwe holding tegen uitreiking van preferente aandelen die 1% rendement geven. De kinderen storten ieder € 50.000 op gewone aandelen in de nieuwe holding. Het gehele overrendement komt toe aan deze aandelen. De Belastingdienst wijst het verzoek resoluut af.

Uitgangspunt
Van een vrijgestelde aandelenruil is geen sprake als deze in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Wanneer de aandelenruil niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de aandelenruil betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat de aandelenruil als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft.

Standpunt Belastingdienst
Van zakelijke overwegingen is geen sprake. Het doel van de DGA is zijn kinderen te laten deelnemen in de holding en dat op voor zijn kinderen financieel zo gunstig mogelijke wijze. Hij kiest er voor zijn gewone aandelen van de holding om te zetten in preferente aandelen en (nieuwe) gewone aandelen uit te reiken aan de kinderen. De preferente aandelen zijn niet te vereenzelvigen met de oude gewone aandelen van de DGA. Deze ‘omvorming’ zou een belaste overdracht van het aandelenpakket van de DGA vormen. De aandelenruil is bedoeld om de heffing over die winst te voorkomen en is daarmee in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Standpunt adviseur DGA
Volgens de adviseur is wel degelijk sprake van zakelijke overwegingen, namelijk het opzetten van een holdingstructuur om nieuwe activiteiten beter te alloceren en fiscale problemen in de toekomst te voorkomen. Een dividend van 1% op de preferente aandelen en een kapitaalinbreng van de kinderen van € 50.000 per kind leiden niet tot bevoordeling van de kinderen.

Oordeel rechter
De rechtbank vindt dat de Belastingdienst aannemelijk maakt dat de aandelenfusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.

De preferente aandelen geven geen recht op een zakelijke vergoeding voor het beschikbaar stellen van vermogen, alle risico’s van tenietgaan van het belegd vermogen liggen bij de DGA en elke vermogensvermeerdering komt bij de kinderen terecht. Bovendien komt de economische betekenis van de preferente aandelen niet overeen met de economische betekenis van de aandelen in de oude situatie. Hierdoor zal sprake zijn van een onzakelijk hoog rendement op de kapitaalinbreng van de kinderen en vindt een verschuiving van financiële rechten plaats van de DGA naar zijn kinderen.

Een preferent dividend van 1% komt bij onafhankelijke partijen niet voor en zeker niet wanneer de inbreng van de zittende aandeelhouder en de toetredende aandeelhouders zozeer uit elkaar lopen als hier het geval is: ruim € 32.000.000 aan cumulatief preferente aandelen van de DGA tegenover € 200.000 aan gewone aandelen van de kinderen. De neerwaartse risico’s liggen dan te eenzijdig bij de DGA, terwijl de opwaartse kansen, zodra het rendement van de vennootschap boven de 1% komt, volledig aan de kinderen ten goede komt. Door de hefboomwerking die het gevolg is van de geringe inbreng van de toetreders leidt een rendement dat ook maar een beetje boven de 1% uitkomt tot een enorm rendement voor de gewone aandelen van de kinderen. Met deze aandelenruil zou een onzakelijke waardeverschuiving plaatsvinden tussen de DGA en de kinderen, die een belast vervreemdingsvoordeel zou vormen.  

De Belastingdienst heeft het verzoek dus terecht afgewezen.

Tip: Vermogensoverdracht aan de kinderen vraagt zorgvuldige planning en een deskundige inschatting van de fiscale mogelijkheden. Overleg tijdig met uw adviseur.